Os incisos IV e V do Art. 318 do Código de Processo Penal já previam a possibilidade de substituir a prisão preventiva pela domiciliar para gestantes e mulheres com filhos menores de 12 anos, contudo na prática tal medida cautelar raramente era concedida.
Em 2018 o STF – com base nas normas nacionais e internacionais voltadas à proteção da infância e juventude, no princípio do melhor interesse das crianças e adolescente e nas Regras de Bangkok nº 57, 58 e 64 – concedeu o HC coletivo 143.641/SP e determinou a substituição para TODAS as mulheres presas / adolescentes internadas, gestantes, puérperas, mães e responsáveis por crianças e pessoas com deficiência. É importante ressaltar que o crime de tráfico de drogas, por si só, não configura óbice à substituição determinada.
A Lei nº 13.769/2018 incluiu o Arts. 318-A ao CPP determinando a substituição da prisão preventiva pela domiciliar da mulher gestante, mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência, trata-se de um “dever” desde que o crime seja sem violência ou grave ameaça e não tenha sido cometido contra o filho ou dependente. Em caso de violência, grave ameaça ou crime praticado contra o filho/dependente o juiz ainda “pode” substituir, mas o dever está afastado.
Os incisos III e IV do Art. 117 da Lei de Execuções Penais preveem a prisão domiciliar para grávidas e para mães, cujo filho seja menor (criança ou adolescente) ou com deficiência (física ou mental), que foram condenas a pena privativa de liberdade a ser cumprida em regime aberto.
Em regra as presas condenadas ao regime fechado e ao semiaberto não tem o direito de cumprir a pena em residência particular mas, excepcionalmente, o STF – interpretando extensivamente o Art. 318-A do CPP e o HC coletivo nº 143.641/SP, considerando o princípio da proteção integral da criança e da pessoa com deficiência – admite a aplicação da prisão domiciliar se no caso concreto for proporcional, adequado, necessário e a presença da mãe for indispensável para os cuidados da criança ou pessoa com deficiência. E, claro, desde que ela não tenha cometido o crime com violência ou grave ameaça nem contra os próprios descendentes.
Atualmente a prisão domiciliar pode ser aplicada durante a execução provisória ou definitiva da pena, sendo legalmente presumida a imprescindibilidade dos cuidados maternos se os filhos ainda não tiverem completado 12 anos (Jurisprudência em Teses nº 210 do STJ).
